作者簡介：李紅海，北京年夜學法學院研討員。
內在的事務撮要：信息傳佈技巧的飛速成長，使法院的判決越來越不難為大眾所知曉，其成果之一是有些判決激發了社會爭議，從而在必定水平上影響了司法的公信力。爭議判決的呈現，從技巧上看是源于法官包養網對案件現實的不妥剪輯，本質上倒是由於法官對法外原因的斟酌及對社會常理的疏忽。只要請求法官必需對當事方提出的法令看法停止有用回應，答應并請求法官為疑問案件構成更為詳細的規定，將常理引進司法，才幹戰勝上述弊端，恢復司法的公信力。
關 鍵 詞：爭議判決/現實/常理/司法技巧
近年來，跟著信息傳佈技巧的飛速成長，包含司法判決在內的各類信息可以在短時光內為社會大眾所知曉，由此帶來的一個成果是，一些判決在社會上激發了極年夜爭議，我們稱這些判決為爭議判決，典範者如南京的“彭宇案”、廣州的“許霆案”、沈陽的“夏俊峰案”、河北的“賈敬龍案”、山東的“于歡案”，等等。爭議判決的高頻呈現極年夜地影響了并將持續影響我們的司法公信力，從而減弱國度的司法管理才能，是以必需惹起高度器重。不外，我們不成能為了防止爭議判決的呈現和傳佈而克制科技的成長，對的的思緒只能是盡能夠地削減爭議判決的呈現。在筆者看來，爭議判決發生的緣由可以分為兩個層面：在本質層面上，法官與大眾的態度和價值不雅分歧，這種態度和價值不雅上的分歧又表示為，法官在說明現實和法令時疏于斟酌為大眾所重視的社會包養網比較常理，而重點斟酌了其他原因(后文會有羅列)；在技巧層面上，為了使其說明站得住腳，為了證成其結論，法官在判決書中對案件現實停止了有偏向性的剪輯，使被剪輯后的案件現實可以或許支撐其結論。從邏輯上講，剪輯后的現實能夠簡直可以或許證實其結論；但從本質上說，則能夠招致判決偏離本質公理，而大眾重視的恰是案件的本質公理，由此招致爭議判決的發生。可以看出，招致爭議判決發生的這兩個層面的緣由是目標與手腕的關系：技巧層面臨案件現實的不妥剪輯是辦事于本質層面上法官的態度和價值不雅以及他由此得出的結論的。是以，本文將從這兩個層面的緣由開端，剖析其詳細內在的事務，并力求追求削減爭議判決的應對之道。
一、爭議判決發生的技巧緣由：對案件現實的不妥剪輯
現實題目是司法經過歷程中最為基礎的題目，由於是現實決議了應當實用什么規定而不是相反，所以適當處置現實是法官判案的重要題目。而對現實的處置，或謂對司法經過歷程中最后的三段論歸納推理小條件簡直定，必需做到客不雅、中立以及正確、周全。假如不克不及包管客不雅中立，就會激發大眾對司法公平的質疑；假如不克不及正確周全地回納現實，那么成果也必定是不公正的。①
在有些案件中，法官能夠不是基于被認定的所有的現實(或對各個現實、情節賜與其應得之權重的斟酌)往尋覓所應實用之規定，或在沒有相干規定時構成規定，從而得出結論；而是在清楚了現實，重點斟酌了他以為主要的原因，選定判案的態度，并明白要實用何種規定后，再前往來對案件現實停止剪輯以使之合適已認定的規定。②簡言之，他不是從現實動身、依照現實的原貌和全貌尋覓規定，而是從規定動身、依照規定的請求剪輯現實。可以說，從技巧上看，良多爭議判決的發生都與此相干。借用片子制作範疇的術語，筆者把這種對案件現實的處置稱為“對案件現實的不妥剪輯”，其在實行中至多包包養含如下三種情形：
1.不妥表述
對案件現實的不妥表述，包含不客不雅、不中立，戴著有色眼鏡、有成見地描寫甚至是加工現實，招致現實顯示出激烈的偏向性。一個典範的例子是，當我們把監控錄像中甲欺侮乙的行動(緣由行動)剪失落，而把乙事后的還手(成果行動)銜接起來零丁浮現的話，就會發明是乙在欺侮甲——全部事務的本相就被倒置了。可以說，這是一切剪輯行動頂用心最為“邪惡”的一種。以“許霆案”原審和重審兩審訊決書對案件現實的表述為例。
在原審訊決書中，案件現實被表述為：“2006年4月21日22時許，原告人許霆伙同同案人郭安山(已判刑)到本市河漢區黃埔年夜道西平云路的廣州市貿易銀行離行式單臺柜員機提款，當原告人許霆用本身的廣州市貿易銀行銀行卡(該卡內余包養網額170多元)提取薪水時，發明銀行體系呈現過錯，即應用銀行體系進級犯錯之機，分171次歹意從該柜員機取款共175，000元。到手后攜款叛逃，贓款被花用光”。③
在重審訊決書中，案件現實則被表。”述為：“2006年4月21日晚21時許，原告人許霆到廣州市河漢區黃埔年夜道西平云路163號的廣州市貿易銀行主動柜員機(ATM)取款，同業的郭安山(已判刑)在四周等待。許霆持本身不具有透支效能、余額為176.97元的銀行卡預備取款100元。當晚21時56分，許霆在主動柜員機上有意中輸出取款1，000元的指令，柜員機隨即出鈔1，000元。許霆經查詢，發明其銀行卡中仍有170余元，認識到銀行主動柜員機呈現異常，可以或許超越賬戶余額取款且不克不及照實扣賬。許霆于是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、越日零時26分至1時06分三個時光段內，持銀行卡在該主動柜員機指令取款170次，合計取款174，000元。許霆告訴郭安山該臺主動柜員機呈現異常后，郭安山亦采用異樣手腕取款19，000元。同月24日下戰書，許霆攜款竄匿”。④
從原審訊決書對現實的認定可以看到，判決書應用了“伙同”“到手后攜款叛逃”如許帶有激烈褒義和進罪顏色的表述。前者給人的印象是許霆一開端就是有預謀的——是以才會伙同；“到手后攜款叛逃”，雖未在“到手后”應用“當即”字樣，但聯合下面的進罪性表述(指“伙同”一詞)，仍會給人留下許霆是到手后當即出逃之印象，從而更能表白其目標就是偷盜——是以偷盜后才要當即逃離。但這兩處表述與客不雅現實不符：現實情形是，許霆并非一開端就要往銀行偷錢，而只是周末放工后出門需求錢才往取錢的，這此中不存在任何的客觀惡性，“伙同”從何談起呢？還有，這個工作產生在21號早晨，而許霆真正分開的時光是24號下戰書，這時代有快要三天的距離，又若何是“到手后攜款叛逃”呢？盡管他簡直分開了主動柜員機現場，但他所處的單元宿舍仍很不難被追及，是以此時視之為叛逃并分歧適。可以想象，假如是一個并不清楚案情、完整依附法官陳說停止判定的人或機構(如審訊委員會)擔任裁斷，它們在聽到“伙同”“到手后攜款叛逃”如許的表述后會如何評價許霆的行動呢？
比擬之下，重審對于案件現實的表述則要客不雅得多。例如，它應用了“同業的郭安山在四周等待”而非“伙同”；“有意中輸出取款1，000元的指令，柜員機隨即出鈔1，000元”，而非“即應用銀行體系進級犯錯之機，分171次歹意從該柜員機取款共175，000元”；“攜款竄匿”而非“到手后攜款叛逃”……由此我們感觸感染到了語詞的氣力，應用褒貶顏色分歧的語詞完整能夠起到收支人罪的後果。
2.有興趣、有意地漏掉、疏忽案件現實
對案件現實有興趣、有意地漏掉、疏忽，甚至是基于某些斟酌居心暗藏案件的相干現實和情節，沒有將這些現實和情節看成最后三段論歸納推理的小條件予以斟酌。這能夠是比擬罕見的剪輯行動，如法官只斟酌了對原告人晦氣的情節，而疏忽了有利于原告人且為大眾所器重的情節。這種剪輯的后果是斷章取義，使得判決書所講述的是一個不完全“故事”；它講出來的部門能夠簡直是真的，但被裁剪失落的部門能夠足以抵消失落前者所發生的後果。是以，在判決書中完全地“講述故事”是很主要的。
仍以“許霆案”為例，從下面的援用可以看出，原審和重審訊決書對“許霆案”現實表述的周全性并不雷同。起首，從篇幅上看，重審對這部門現實的認定所用的字數(306字)簡直是原審描寫字數(161字)的兩倍，是以更為細致、周全。其次，從重審訊決書中的這段文字以及其后認定的證據可以看出，原審對現實的描寫剪裁失落了良多要害情節——重要是有關許霆取款經過歷程的描寫。例如，許霆最開端輸出取款1，000元的指令是有意的，后經查詢發明其銀行卡中仍有170余元，認識到銀行主動柜員機呈現異常，可以或許超越賬戶余額取款且不克不及照實扣賬，于是他在21時57分至22時19分、23時13分至19分、越日零時26分至1時06分三個包養網時光段內，持銀行卡在該主動柜員機指令取款170次，合計取款174，000元。這些描寫可以或許在必定水平上反應出許霆取錢經過歷程中的心思運動及心思變更，從一開端的有意，到后來的歹意，筆者以為這對許霆行動的定性和量刑有主要影響。
盡管這般，在筆者看來，重審對現包養網實的描寫依然不克不及周全反應許霆那時的心思變更。我們從本身的人生體驗可以得知，在發明主動柜員機出題目后，普通還會有一次或幾回驗證的測驗考試，而這些測驗考試驗證的取款不克不及完整被視為歹意。假如這種揣度成立的話，那么許霆那時的心思運動應當是：一開端是有意，在發明吐出了1，000元后是希奇和驚訝，然后有能夠是一次或若干次的驗證，再之后才改變為應用主動柜員機體系犯錯歹意提取不屬于本身的錢款。如許的客觀心思狀況與一開端就是有預謀往偷錢的心態顯然紛歧樣：前者更多表現的是人道在金錢引誘眼前的懦弱，而“你剛才說你爸媽要教訓席家甚麼？”藍玉華不耐煩的問道。上一世，她見識過司馬昭對席家的心，所以並不意外。她更好奇后者則完整是一種險惡。還有，重審并沒有誇大許霆取到錢后又逗留了快要三天賦攜款分開，而筆者以為該情節異樣很是主要。由於這表白許霆在取款后心里長短常復雜和牴觸的，盡非單一的就是為了偷盜而偷盜那樣簡略：一方面是通俗人在巨額現金引誘眼前抵禦力都很懦弱的實際常情；另一方面是許霆本身的熟悉，現實上是一種僥幸心思——如他本身所供述的那樣，假如銀行查不到便據為己有，假如查到退還即可；此外一定還有某種罪行感。能夠恰是在這三種復雜心思的配合感化下，許霆才逗留了近三天而不是直接分開——如他所描寫的那樣，是為了等銀行的新聞；而很顯然，假如是純真的偷盜的話，許霆在到手后一定會當即叛逃。是以，全部經過歷程中許霆這種復雜且不竭變更的心思狀況與純真的歹意偷竊并不雷同，不該該像原審那樣簡略論處。⑤
再以“于歡案”的一審訊決⑥為例。陳長生傳授在一次會商會上指出，“于歡案”一審訊決對有利于于歡的三項嚴重現實并沒有表述：一是受益人等催討的是印子錢債權，判決書只說是索債，而印子錢是不受法令維護的，是以其催討此種債權時所采取的各類辦法沒有符合法規根據；假如這些辦法對于歡及其母親組成損害，則屬于犯警損害，可以實用合法防衛。二是有大批證據證實被害人在索債經過歷程中對于歡和他的母親包養網停止了欺侮。例如，抽打于歡的臉，請求于歡叫他叔叔，把于歡的鞋子脫上去請求他母親聞，逝世者在于歡母親眼前脫失落褲子顯露下體，這都是有證據證明的。三是有充足證據表白于歡是在被摁到沙發上遭遇毆打不竭退后時拿刀回擊的，并且在回擊進步行了需要的正告。⑦假如斟酌到這些情節，不知于歡的行動可否組成合法防衛呢？⑧
無須再舉更多的例子，漏掉或疏忽案件現實必定招致司法不公。在筆者看來，法官對案件現實的描寫必需是一個完全的“故事”，不只應當包含事務的經過歷程和成果，也應當包含事務的原由；不只包含原告方的行動，也應當包含被告方的行動。拋開緣由行動純真評價成果行動，拋開被告純真評價原告，良多時辰都是不公正的。當然，畢竟應當包含哪些現實，應當將“故事”追溯到曩昔的哪個環節，這是一個可以也需求會商的題目；但假如當事方提出了如許的不雅點，法官則必需予以回應，并在謝絕斟酌這些情節時賜與公道的說明。
3.過火凸起某些現實
法官對某些現實和情節過火凸起和誇大，而這些現實所反應的題目原來不該該被誇大，或應當在此外場所經由過程其他方法予以處理。在判決書中凸起誇大某些情節，會使公理的天平傾斜。以有“云南許霆案”之稱的“何鵬案”⑨為例。2001年3月2日晚9時4包養網 花園3分，何鵬拿著本身的農業銀行儲蓄卡在扶植銀行主動取款機上查詢余額時，發明底本只要10元的數字后面多了好幾個“0”，應用本身的農業銀行儲蓄卡先后在分歧的主動取款機上取款224次，一共掏出42.97萬元。2002年7月12日，云南省曲靖市中級國民法院以偷盜罪判處何鵬無期徒刑，何鵬不服，提出上訴；同年10月17日，云南省高等國民法院二審採納上訴，保持原判。2008年3月31日，廣東省廣州市中級國民法院對“許霆案”重審宣判，何鵬怙恃特地趕到廣州旁聽庭審，諸多媒體開端追蹤關心“何鵬案”。2009年11月24日，云南省高等國民法院對“何鵬案”停止了改判，何鵬犯偷盜罪，判處有期徒刑8年6個月，并處分金3萬元。2009年12月7日，最高國民法院下發刑事裁定書，對云南省高等國民法院的這一判決予以核準。2010年1月16日，何鵬出獄。
在這個案件中，假如不斟酌先前因銀行體系毛病招致何鵬賬戶增添49萬余元的現實，那么何鵬用本身的銀行卡取本身賬戶中的錢沒有任何題目；而恰是由於不適當地斟酌了後面的現實，一審法院才鑒定其犯了偷盜罪。而之所以說法院的斟酌是“不適當”的，是由於在該現實(何鵬賬戶中增包養網添了49萬余元是銀行體系毛病所致)終極被證明之前，不克不及消除這些增添額并非犯警所得的能夠性(若有能夠是某富豪的隨機捐贈，此時何鵬對其賬戶增添額是擁有符合法規權力的)，此時法院簡略輕率地直接認定上述現實并以為何鵬知曉(即便知曉，在上述假定的情形下，也屬于熟悉過錯)上述現實，就是不當當的。是以，在何鵬有權應用本身的銀行卡提取本身賬戶中金錢的情形下，就不克不及過火誇大該金錢的性質，而應當在情勢上認可何鵬取款行動的符合法規性；在證明這些金錢為銀行體系毛病激發過錯轉賬所致后，懇求何鵬返還不妥得利即可。由於，請求何鵬證明本身賬戶中多余金錢的符合法規性，一定會增添儲戶的買賣本錢，究竟取款是一個罕見的社會行動；而請求銀行證實是本身的過錯招致何鵬賬戶余額增添，則因這種情包養網形屬于小概率事務而不會有太多本錢。更況且銀行是由於本身的錯誤招致的別人賬戶余額增添，而不是儲戶積極自動地經由過程歹意的作為為之：因本身的錯誤招致別人的符合法規取款行動受責，這是公正的嗎？⑩
又如，在有名的“瀘州繼續案”(11)中，案件的爭點是逝世者黃某的遺贈協定能否有用的題目，而兩級法院法官重點斟酌并凸起的倒是黃某生前與被告張學英之間的特別關系；斟酌到這更多的是兩個絕對自力的題目，后者的不符合法令性按照法令天然有針對它的處置措施(如經由過程重婚罪予以追訴)，那為什么法官會基于后者的不符合法令性而認定前者也長短法的呢？假如不斟酌這一在先的特別關系，黃某的遺贈協定(除往無權處罰的部門外)是不是應當與其他通俗的遺贈協定一樣有用呢？而經由過程認定遺贈協定有效來對兩人之前的行動停止“處分”是公正和有法令根據的嗎？假如這種“處分”是需要和適當的，那法令規則的對已婚者與別人同居的處分辦法又有何用呢？
以上是三種較為罕見的現實剪輯類型，配合特征是都帶有某種“居心”，但本文的會商也涵蓋“有意”的情形，也即基于某種先見，法官能夠簡直沒有興趣識到某個現實或情節的主要性，因此將之有意識地漏掉或凸起了，或做出了不妥表述。但無論是對案件現實停止了不客不雅、不中立、有偏向性的表述，仍是有興趣有意地漏掉或疏忽現實，抑或是決心地凸起先前作為緣由的現實和情節，從功能上說，這些做法均包養網可從邏輯上輔助法官證成其結論；但從本質上講，卻能夠招致判決偏離案件自己的長短是曲，是以也常常是激發爭議的直接緣由。
二、爭議判決發生的本質緣由：法官對其他原因的重點追蹤關心及對常理的疏忽
當我們前往來再次審閱上述那些爭議判決時會發明，當值法官實在并非不清楚那些終極為他所剪輯了的現實，也并非不清楚這些現實對于終極判決的意義——失職的lawyer 應當向法官停止了表露和闡釋，但他依然對現實停止了剪輯并作出了有爭議的判決，這良多時辰是由於法官斟酌了法令和技巧層面之外的原因，從而包養網對現實停止了決心的剪輯，使案件構成一個有必定偏向性的“故事”，終極到達證成其所欲之判決成果的目標。這些法令之外的原因能夠包含但盡不限于：
1.落實某種政策。例如，對于保護社會穩固的激烈時期需求，招致法官必定要對訴諸非體系體例性暴力者重辦不貸，哪怕你訴諸暴力是由於先前存在讓人無法忍耐的惡敗行徑，這大要部門可以或許說明夏俊峰、賈敬龍為什么會被正法。政策在我國今世的政治體系體例中具有特別位置，其固然不是正式的法令淵源，但有實在其實在的拘謹力。是以，對我們的法官來說，政策是懸在他們頭頂的“達摩克利斯之劍”，在這把劍之前，他們和常理只能妥協。
2.對某種信心或價值不雅的固執。例如，所謂仁慈風氣——哪怕是對于違背這些仁慈風氣已有響應的法令處分辦法或規制手腕，這能夠是“瀘州繼續案”被告會敗訴的緣由之地點。需求指出的是，單就“瀘州繼續案”這類案件而言，現實上法官與通俗大眾的見解簡直是分歧的，表達分歧看法的多是專門研究的法令家，是以嚴厲說來它與本文的主題并紛歧致。但題目是，法官的做法違反了司法的基礎常理：規定應當優先于準繩而實用。從這個意義上說，此類案件也可以歸入本文會商的范圍。
3.對體系體例性壓力的迴避。例如，初審法官本身能夠也明白，對許霆、何鵬處以無期徒刑并分歧理，但假如處以輕刑甚至是無罪開釋，則需求他向下級法院和社會民眾交接，而這是有風險的(如能夠由於判決包養網被顛覆而掉往年關獎、影響宦途等)。(12)在這種情形下，向下級請示或在請示無果的情形下經由過程剪輯現實使之合適法條請求并嚴厲按照法條則義作出判決，對當值法官來說就不掉為一種平安的選擇——盡管許霆和何鵬能夠是以會在必定意義上成為就義品，而他們成為就義品也并非完整不是咎由自取。
相似的原因或緣由能夠還有良多，此處恕難逐一羅列和回納。這些原因都有一個配合的特征，就是都組成法官的不成蒙受之重，從而很難為法官所不斟酌。例如，在實際的政治框架下，請求法官捏詞與法令紛歧致而謝絕落實政策是不成能的包養；讓法官不斟酌本身的個人工作風險和好處(即就義本身)而站在并無真正體系體例性氣力的常理一邊，也簡直不成能。更不消說有時這些原因能夠還會彼此疊加起感化，如落實政策之斟酌和迴避本身風險兩者能夠就會疊加，從而使法官更偏向于就義并非完整潔白的那一方。(13)這就是法官為什么會重點斟酌上述這些簡直跟法令自己沒有任何干系之原因而疏忽常理的基礎緣由。
透過這些法外原因筆者看到，法官基于這些原因(當然也基于案件現實)而事前有了本身的態度，對案件發生了一個初步的結論，對所擬實用之規定有了明白的目的，然后前往來對案件現實停止決心的剪裁、疏忽、暗藏或凸起誇大，使之與擬實用規定之文義相契合，以此來論證本身預判的合法性。(14)是以，如本文一開端所述，爭議判決的呈現本質上并不是由於法官在判決之前對現實停止了剪輯，而是他們在有告終論之后為了證成其結論而作出的有興趣識的技巧性選擇。(15)而這種技巧性選擇的后果卻給大眾和法令個人工作階級帶來了極年夜的迷惑，使人感到法官的專門研究判定與大眾的常理之間存在鴻溝，感到法官似乎欠亨常理，從而給司法的公信力形成極年夜的傷害損失。要防止或削減這種情形，最好的措施當然是釜底抽薪，剷除前述提到的各類法外原因對司法的“攪擾”，或許將其影響限制在最小的范圍內，但這些話題更多屬于政治體系體例層面，非本文所能及，故不就此睜開會商，下文仍限于法令和司法的技巧範疇來追求處理之道。
包養網心得三、若何從技巧層面削減爭議判決：對當事人的看法必需停止有用回應
在會商若何防止案件現實被不妥剪輯之前，需求先處理一個題目，那就是現實之間的因果關系鏈題目。即法官所需處置確當事人的行動(成果行動)，能夠是由在先的另一個行動(緣由行動)激發的，那在科罪尤其是量刑時能否應當斟酌此在先的緣由行動并賜與其必定的權重呢？我們曾經看到，有的案件判決(如“夏俊峰案”“賈敬龍案”“于歡案”一審訊決)固然也提到了在先的緣由行動，但未必賜與恰當的斟酌權重；而有的案件(如“何鵬案”“瀘州繼續案”)，則過于凸起在先的緣由行動。這兩種截然相反的做法所招致的判決都激發了極年夜的爭議，那畢竟能否應當斟酌案件在先的緣由行動呢？該斟酌的話又當若何斟酌呢？該若何包管案件“故事”的完全性呢？
筆者以為，這此中至多包括兩個題目：一是應當在何處斬斷因果關系鏈條；二是能否有需要對作為緣由之現實零丁停止法令評價。對于第一個題目，由成果溯及緣由并基于緣由行動對成果行動停止法令上的評價，既合適道理，也是邏輯的必定請求。但有的案件中因果鏈條并非老是只要一環，而是良多環，那我們在斟酌現實情節時應當追溯到因果鏈條中的哪一環才是適合的？是不是要無窮制地追溯下往？很顯然，無窮制地追溯歸去既不成能，也不用要。但畢竟在哪里斬斷這個因果關系之鏈并無必定之規，而只能依據個案的詳細情而且日子勉強還清，我還能活下去，女兒走了，白髮男可以讓黑髮男傷心一陣子，但我怕我不知道怎麼過日子以後家裡的人，形來定，這也為法官行使不受拘束裁量權留下了空間，為法令之外其他原因的參與供給了機遇。(16)對于第二個題目，則要看在先的緣由行動能否具有自力的法令意義以及該行動受益者可否獲得實時有用的法令接濟。假如緣由行動可以或許為法令所實時評價并賜與公平處置，那么后面的成果行動很能夠就不會產生。相似的經驗在傳統中國觸目皆是。(17)是以，假如緣由行動中的受益人非因本身緣由(如官方推諉)不克不及獲得實時的法令接濟，則有能夠成為后來成果行動的加害人，在此情形下，法官基于成果行動對他停止處分時，就應當斟酌在先的緣由行動，恰當下降處分力度，如許才能夠與平易近意常理契合；而假如緣由行動中的受益人沒有實時獲得法令接濟系本身緣由(如怠于行使權力)所致，那么在后來對成果行動停止評價時就不該側重斟酌緣由行動。
是以，面臨包養現實被不妥剪輯的題目，單從司法技巧上講，假如能將法官處置現實的裁量權限制在公道范圍內，使法官不克不及對案件現實停止有偏向性的剪輯，那么爭議判決一定會年夜幅度削減。在這個題目上，筆者以為通俗法的做法值得鑒戒，由於它請求法官必需對當事人的法令看法停止回應，這就在法官與當事人之間構成了某種體系體例上的均衡，制約了法官的裁量權。
通俗法抗衡制的訴訟體系體例，請求法官必需對當事人提出的不雅點或質疑予以回應。假如法官斟酌或沒有包養網斟酌案件的某個現實或情節，或許對現實停止了剪輯，那么當事方就可以對此提出質疑，而法官必需予以說明和回應。以英國最高法院關于脫歐題目的判決(18)為例來闡明。例如，在談到1972年的《歐洲配合體法》能否制止國王(或國王引導的行政機關)行使加入權時，判決書在第74、75段總結了脫歐事務年夜臣之lawyer 提出的法令看法(以為該法并未制止國王行使加入權)后，在第76段如許回應道：“我們接收如許的法令看法，即，經由過程1972年《歐洲配合體法》第2節被整合進英法律王法公法的權力和接濟辦法等，會跟著英國根據‘歐盟公約’之任務的變更而變更……但是，這個提法實質上也是無限度的。是以，新‘歐盟公約’的規則不會經由過程第2節主動成為英國國際法，而只要在這些規則經由過程議會立法被參加第1(2)條的‘公約’和‘歐盟公約’列表之后，第2節才幹實行這些新的‘歐盟公約’。而第2條只實用于在英國‘已被付與法令效率或已被應用’或‘享用’的權力和接濟辦法”。第77段持續回應：“我們也接收下述不雅點：在英國已不再受‘歐盟公約’束縛后，議會不成能再意圖經由過程第2條持續將歐盟法令不竭變更的內在的事務導進國際法，或許持續實用上述第62—64段所述之1972年《歐洲配合體法》的其他后果。但是，鑒于里德勛爵判決的強盛壓服力，我們不接收如許的不雅點：由上可以發布，1972年《歐洲配合體法》意在或可以包涵下述情形：在沒有議會事前受權的情形下，經由過程國王特權即可廢止實用于英國的歐盟法。恰好相反，我們以為，依據1972年的《歐洲配合體法》，議會批準和落實英國基于‘歐盟公約’而取得的現在歐盟成員標準的方法，與將來內閣年夜臣經由過程行使國王特權加入這些公約的舉動，并紛歧致。”
這兩段現實上是法官對脫歐事務年夜臣方不雅點(1972年《歐洲配合體法》并未制止國王行使加入權)的回應。此中前一段是從正面論證，后來任何新的歐盟法(指1972年英國參加后歐洲經濟配合體、歐共體、歐盟出臺的新的法令，不包含那時曾經存在并已進進英國的歐共體公約等)進進英國，都必需顛末議會的承認，將之參加第1(2)條中所述的“公約”和“歐盟公約”列表之后，才幹被該法第2節實行。這表白，任何對大眾權力任務有影響的法令變更，都必需顛末議會的批准，而不克不及僅由當局來完成。第二段則是如許論證的：盡管簽訂公約是當局的權利，但進歐時議會也介入了此項任務；是以，脫歐也不克不及僅由當局來決議。是以，盡管1972年《歐洲配合體法》沒有明文制止當局經由過程行使國王特權脫歐，盡管當局可以經由過程行使國王特權處置對外事務，但從對法令的轉變與進歐時議會的深度介入這兩方面來看，脫歐由議會表決是適當的。
能夠不太典範的是，這是一個上訴判決，是以只觸及法令題目。但現實上，包養假如被疏忽失落的是要害現實，或這些現實、情節會影響到案件的定性或處置成果，那么必定會繚繞該現實、情節構成相干的法令看法；這意味著，良多時辰對被剪輯現實的質疑，是經由過程凝聚為相干的法令看法表示出來的，而并非純真提出說某現實被疏忽或過于凸起。當該法令看法被提出時，法官應該予以回應。如前述所引陳長生傳授的不雅點，判決書對第一個主要現實(所討之債為印子錢債權)的疏忽，現實上直接影響到對受益人行動符合法規與否的認定，這般原告人的lawyer 就可以提出如下法令看法：因印子錢債權不受法令維護，被害報酬“索債”所采取的一系列不妥行動就長短法的，是以組成原告人停止合法防衛的基礎條件。筆者不明白辯解人能否提出了如許的法令看法，但可以想見，假如提出且法官必需回應的話，那么受益人行動不符合法令性這個現實就不會被疏忽、疏忽或剪裁。由此可見，我們從判決書中看到的是某些現實被疏忽了，但在司法經過歷程中更多的能夠則是當事方的法令看法為法官所回避，而這些法令看法往往是為了提醒被疏忽之現實的法令意義；相反，假如基于被疏忽之現實提不出什么有價值的法令看法，那么闡明被疏忽的現實自己沒有太多本質意義，被疏忽也有關痛癢。
必需認可，通俗法請求法官必需對當事人的質疑停止回應，這一點很難找就任何明文的規則，但這也恰是通俗法的特色地點：良多做法都是在漫長的司法實行中漸漸構成并獲得遵照的。這一做法的意義有二：一是由此就可以將對案件現實的認定(即終極三段論歸納推理小條件簡直定)以一種公然辯論、感性化的方法睜開；而公然、感性地處置現實題目，則一定會下降良多無謂的猜忌，進而進步司法的公信力。二是在法官與當事人之間構成一種氣力上的制約戰爭衡，法官的任何不妥或忽視都能夠被以法令看法的情勢被提出并能夠被上訴，從而在體系體例上包管了法官不成能對案件現實有顯明的剪輯——這在明天的通俗法中曾經從體系體例上升為個人工作倫理，無須規他連忙向她道歉，安慰她，輕輕擦去她臉上的淚水。再三的淚水之後，他還是止不住她的眼淚，最後伸手將她摟在懷裡，低下定的強行束縛。而本文所提出的也恰是這一點：法官必需在判決書中對當事人的一切有本質意義的法令看法停止有用回應，如許才會盡能夠地防止案件現實被剪輯。
當然，筆者認可，我們的判決書也對當事人的法令看法停止回應，但這些回應至多存在以下三個值得追蹤關心的題目。(1)法官的回應有時過于粗拙和果斷。最典範者如，發還重審之裁定常常應用的來由是“現實不清，證據缺乏”，很少停止詳細說明，如“許霆案”的刑事裁定書。(19)包養但題目是依據《中華國民共和國刑事訴訟法》第189條第3項之規則做出的裁定怎么就現實不清、證據缺乏了呢？現實上，“許霆案”的現實相當明白，除了表述和對資料組織方法上的差異外，筆者看不出初審與重審在現實題目上有多年夜收支。是以，這種回應基礎上屬于有效回應。(2)對lawyer 的法令看法最基礎不予回應或不予理會。例如，在“許霆案”一審經過歷程中，“辯解人以為原告人包養行情許霆的行動應該組成侵占罪而非偷盜罪”——這在判決書中有明白說起；但全部判決書并未對組成侵占罪的法令看法有任何回應和評價。重審訊決說起，“辯解人提出許霆的行動是平易近法上的不妥得利，因該不妥得利行動所獲得財富的返還題目，應經由過程平易近事訴訟法式處理”；而判決書對為什么不組成不妥得利也未做出任何說明。或許說法官固然停止了回應，但其回應只是再次重復對于現實的認定，最多是再次論證偷盜罪的成立，對于不妥得利為什么不成立(20)的回應并不具有本質意義。當然，法官能夠以為本身曾經對許霆的行動停止了正面的立論，是以無須辯駁辯解人的看法；但在筆者看來，對原告人組成某種犯法的認定不只要從正面停止論證，並且也要對辯解人的辯解看法停止回應和辯駁——這般處應當從組成要件或其他方面臨許霆的行動為什么不組成侵占罪和不妥得利停止說明——以消除公道猜忌，如許才幹令當事方和大眾佩服。(3)法官能夠在庭審經過歷程中對當事人提出的某些看法停止了回應，但沒有寫進判決書。這與沒有回應在成果上一樣：由於大眾無法從判決書中看到法官對相干包養網法令看法的評價，所以也就減弱了終極判決的壓服力。更為主要的是，由于在判決書中沒有留下陳跡，是以大眾或許會質疑判決的合法性，從而猜忌法官的程度和人品；或許會猜忌lawyer 的程度，以為lawyer 應當提出這些相干的看法卻沒有提出，從而對lawyer 發生曲解，這對lawyer 是不公正的。
是以，假如我們的法官被請求在判決書中對當事人的看法、質疑停止明白、需要且有用的回應息爭釋，就可以在法官與當事人之間樹立起響應的制約戰爭衡機制，并將對現實的認定和法令的實用放在一個開放、感性的平臺上。一旦法官疏忽了(能夠并非居心)某個現實，當事人的lawyer 就會實時提出貳言，從而將這個能夠被疏忽的情節從頭回進終極三段論歸納推理的小條件。這是一個公然、感性化的經過歷程，也是一個對大眾停止壓服和教導的經過歷程，它可以使判決加倍通明、公然、公正，并進步司法的公信力。
四、若何從本質層面削減爭議判決：將常理引進司法
假如斟酌到爭議判決發生背后的本質緣由，如前所述，法官之所以作出與大眾分歧的判定，不是由於他不理解常理，不理解被他不妥剪輯之現實的意義，而是良多時辰由於他不得不斟酌一些因體系體例施加給他的法令和常理之外的原因，剪輯案件現實恰好是他在重壓之下不得已的選擇。從這個意義上講，假如沒有體系體例上的變更和保證，假如法官不克不及自力對案件作出判定，假如司法不克不及真正以本質公理和本質公道性為中間睜開，對若何削減爭議判決的會商就簡直沒有前途。但體系體例題目對我們來說無法會商，在體系體例答應的情形下，假如法官在說明案件現實和法令條則時能更多地站在大眾常理的態度上，那就有能夠下降爭議判決呈現的概率。緣由有二：(1)本質上的緣由。常理是一個社會基礎價值取向的表現，為大眾所普遍接收并持久踐行，是以具有本質公道性。它能夠并不像法令那樣有國度強迫力作為后盾，但也有本身的落實機制，如社區的言論壓力等。我們了解，無論是法令，仍是包含常理在內的其他社會規范，都是為了在社會中構成次序，是以這些規范都應當起源于社會實行本身而非任何先驗的工具。作為對社會主要事項停止規范的立法，也就不克不及掉臂及這些包養構成于社會并為社會所接收和踐行的常理。于是我們看到，某些常理(如殺人償命、負債還錢)現實上曾經被吸歸入法令，成為法令的基礎準繩、其實法背后的“立法者原意”或法學的基本性道理。不外，還有良多常理并未進進法令(由於并不是一切的法令都表現的是常理，有的事了？表現的則是統治者的意志；也不是一切的常理都需求表現為法令)，但它們異樣是這個社會最基礎的規范。是以，當常理并未進進其實法，而它又合適于個案判定時，在司法經過歷程中斟酌甚至是吸納常理就變得需要起來。(2)技巧上的緣由。司法判案當然應當以其實法為基本，但其實法自己存在缺點。作為最罕見之其實法的制訂法，其在以文字表述出來時必需應用必定的語詞，而任何語詞都具有必定的實用范圍，是以在詳細個案中能夠發生分歧懂得。例如，貪污罪條則中的“公共財物”一詞，字面上懂得就是看得見摸得著的有體物，但當觸及地盤應用權如許的“無體物”、權益性的工具時，“公共財物”可否將之涵蓋進內就會產生爭議。此時法官就需求對該詞停止說明，若何說明呢？當然需求回溯立法者的原意，而立法者的原意很能夠就是如許的常理：“公職職員不得應用職務之便為本身不符合法令取利”；假如訴諸該常理，則上述題目就會水到渠成。是以，規定背后所尋求的目的(即立法者原意)，與規定表述經過歷程中所無法戰勝的表達技巧上的局限性之間的牴觸，是司法需求吸納常理的技巧方面的緣由。
當然，并不是一切的案件都需求訴諸常理。假如制訂法的條則足夠用，就天然不用乞助于常理。是以，訴諸常理一定是在本質公理很難完成的案件中。但鑒于常理常常是格言之類的歸納綜合性表述，假如直接援用就好像動輒訴諸平易近法中的“帝王條目”，故一定會有損于法令的專門研究性和穩固性。對此，通俗法為我們供給了一條思緒：使司法的經過歷程堅持開放，在需要時將常理作為“規范資本”引進司法，使常理成為法官為手頭案件構成所應實用之規定時的參考材料，不是自覺接收常理，而是對常理的感性吸納。
在詳細會商這個題目之前，我們先來廓清一個條件：鑒于制訂律例則的歸納綜合性和抽象性以及個案的詳細性，并非所有的制訂律例則都合適做判案的直接根據，有些案件需求較之于制訂法更為詳細的規定，而制訂法能夠更合適做構成這些更詳細規定的指引或參考材料。上面臚陳之。
從剖析法學的角度看，一個典範規定的基礎構造是“‘現實’+‘法令后果’”；如，“偷盜公私包養網財物，數額較年夜的[現實]，處三年以下有期徒刑、拘役或許管束，并處或許單處分金[法令后果]”。作為法令條則，為了其所必須的歸納綜合性和普通性，它對“現實”的描寫必定是停止了必定水平的抽象：凡是應用內在少而內涵廣的專門研究術語來表述，如偷盜、公共財物、居心等。內在少，意味著法條中的這個術語只能歸納綜合某類社會情況(如偷盜)最普通、最廣泛或最實質、最焦點的特征，而無法顧及個案中常常呈現的細枝小節或特別情形。但在個案中，這些特別情形有時(假如不是常常的話)卻與前述普通特征一樣，對案件的終極決議有劃一主要(假如不是更主要)的影響。例如，“于歡案”中在對于歡的行動停止定性時，絕對于于歡持刀進犯受益人的“殺人”行動而言，受益人此前的“欺侮”行動至多也應當作劃一權重的斟酌；但《中華國民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第232條居心殺人罪的規則不成能細到羅列此類情況。換言之，對于紛紛復雜的個案而言，制訂法的條則大都顯得過于抽象，直接將之作為司法判決的年夜條件良多時辰會顯得針對性不強、壓服力不敷，實用起來如同扣年夜帽子普通，難以服眾。美法律王法公法學家霍姆斯曾說過：“普通準繩并不克不及決議詳細的案件。”(21)是以，在有些時辰，司法判決還需求較之于法條更為詳細的規定，而法條最好是作為尋覓或構成這種更詳細規定的“指引”或“參考材料”，而不是終極歸納推理的年夜條件。
現實上，這類更詳細的規定在我們的司法實行中早已存在：最高國民法院的司法說明和領導性案例中的裁判要點；它們的存在自己就能證實我們的司法需求更詳細的規定。從實際上看，司法說明因更詳細、更有針對性，故在個案中比法令條則更合適做終極歸納推理的年夜條件；而在司法實行中，司法說明的現實感化也有目共睹，對于司法說明與法令條則對個案判決的直接主要性人們也是心照不宣。例如，在一個就犯法主體產生爭議的貪污案中，畢竟是《刑法》第382條更合適做終極三段論推理的年夜條件，仍是相干司法說明所構成的規定(22)更合適呢？很顯然是后者。是以，盡管司法說明能夠簡直起源于某個法令條則，但這并不料味著實用司法說明和實用法令條則對于大眾的壓服力就是一樣的。不言而喻的是，規定越詳細，對個案越有針對性，其壓服力也越強。
本文不預備會商司法說明或更詳細規定的構成機制和法式，(23)單從內在的事務上說，有一類司法說明就是基于個案更為詳細的現實而構成的。(24)即上級法院在碰到拿不準的案件時會逐級請示至最高國民法院，后者基于被請示之案件的現實，對該現實加以必定水平的抽象，聯合相干法令條則，構成司法說明；如許，一條基于相干法條但較之于該法條更為詳細、更有針對性的新規定(即司法說明)就構成了。
領導性案例裁判要點的發生與此相似：最高國民法院基于上報之個案的某個爭點構成一個具有規范性的法令看法即為裁判要點。(25)例如，在領導案例11號楊延虎等貪污案中，基于所有人全體地盤應用權能否成為貪污對象這個爭點就構成了如下裁判要點：地盤應用權具有財富性好處，屬于《刑法》第382條第1款規則中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。假如這個裁判要點的規定性特征不是很顯明的話，將其“代回”到本來的刑法條則，再加上關于“國度任務職員”的司法說明，即可獲得如下更為詳細的規定：在各級國度權利機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公事的職員，應用自己職務上主管、治理公共財物的職務方便，或許應用職務上有附屬關系的其他國度任務職員的職務方便，併吞、竊取、說謊取或許以其他手腕不符合法令占有地盤應用權的，組成貪污罪。
由此可以看出，構成更詳細規定的法門就在于將個案的要害現實停止過度抽象，并代回到本來的法令條則。異樣的事理，回到本節所會商的主題，要將常理引進司法，現實上也就是將常理(作為規范它一定也包括現實原因)中的現實原因停止過度處置，并參加本來的相干法令條則中，再對本來的法令后果停止過度調劑，使之構成一個內在更豐盛、內涵更狹小卻更有針對性因此對本案而言也更為公正的規定。對此，筆者可以舉一個通俗法的判例來闡明若何構成這種更詳細的規定。在有名的“多諾霍訴斯蒂文森案”(26)中，阿特金勛爵就將案件的相干現實停止了需要的抽象，構成了上面的規定：意在使其商品達到終極花費者的生孩子商，假如其包裝使得花費者在終極花費之前無公道之能夠對該商品停止半途檢視；且該生孩子商知曉，假如在預備或包裝商品時不盡公道留意就會給終極花費者的人身或財富形成傷害損失，那么它就對此負有公道留意的任務。(27)這就是基督教有名的“鄰居準繩”在法令中的表現，阿特金勛爵將宗經驗誡(在邏輯位置上相當于我們的常理)引進了通俗法。一方面他將“鄰居”的范圍予以擴展，從我們習氣的“鄰人”擴及一切能夠受你行動或產物影響的人；另一方面，他還基于案件現實為本身構成的規定限制了前提。在下面的規定中，“其包裝使得花費者在終極花費之前無公道之能夠對該商品停止半途檢視”一句，是對本案中“木頭啤酒罐招致被告在喝完啤酒之前不成能看到里邊有逝世蝸牛”這包養網一情節的提煉和抽象。這就將宗經驗誡與詳細的個案場景予以很好的聯合，既非簡略粗魯地直接援用宗教信條、扣帽子，也非完整決疑式地僅重視個案的場景，而是基于這兩者構成了一條可以廣泛實用于此類案件的規定。
響應的，我們能否基于“許霆案”的現實和相干的常理(如各得其所、非己勿取)而構成如下規定呢？即非出于本身緣由招致自己賬戶可以支取不屬于本身的年夜額金錢，當事人歹意支取并肆意浪費的，判處三年以下有期徒刑、拘役或管束，并責令返還所提取之金錢。這般，是不是就可以將常理所重視的情節(如主動柜員機毛病招致可以年夜額提款)，以恰當的情勢(“非出于本身緣由招致自己賬戶可以支取不屬于本身的年夜額金錢”)，融進本質上是偷盜罪的刑法條則中；并對偷盜罪條則響應的法令后果予以恰當調劑(下降處分力度)，以構成一個新的、更詳細也更具有針對性的規定呢？這般，常理是不是也就融進了法令中呢？假如以如許的規定來審訊許霆案，是不是就不會惹起那么年夜的爭議呢？
以上是將常理吸歸入司法的兩個例子。當然，筆者懂得，我們的法官在司法經過歷程中構成更詳細的規定今朝能夠存在兩個別制性的妨礙。一是就刑法而言，罪刑法定準繩不答應在刑法之外創建新的罪名；二是現行體系體例不答應法官造法，而構成新的規定又簡直同等于法官造法。但我們也有更多的來由來減緩或請求肅清這些妨礙。
起首，構成新的規定并不料味著是在創設新的罪名，而毋寧是在詳細落實刑法中既有的罪名。例如，就“許霆案”而言，我們上文中構成的規定并不是為許霆的行動創建了一個新的罪名(如不符合法令提款罪)；(28)而只是在落實偷盜罪這個條則(即對許霆的行動停止認定和量刑)時構成的規定，就比如繚繞一個罪名我們當下曾經構成的司法說明或領導性案例中的裁判要點一樣。換言之，這不是法令的創制，而是法令的實用；不是立法、造法，而是司法，是對判決書說理結果的高度凝練。
其次，構成新的、更詳細的規定有助于完成司法公平。法令條則因其所必須的普通性而無法包容過多的現實原因，是以它可以作為判案的指引卻紛歧包養定合適做案件的直接法令根據；而構成更詳細規定的目標就在于包容更多的現實，完成司法公平。
最后，現行體系體例固然無法容忍法官造法，但這個義務卻可以交由最高國民法院完成。例如，在日后碰到此類較難處置的案件時，可先由上級法院法官停止充足說理，并從判決書說理中繚繞案件爭包養平台推薦點凝練出相干的規范生命題(即規定)，再提交最高國民法院審核確認，然后依此規范生命題作出判決。經最高國民法院確認后，該規范生命題即上升為司法說明或領導性案例的裁判要點，并對將來的相似案件發生參照力。如許，可以經由過程司法實行使法條細化，豐盛法令規范的內在的事務，增進法包養網排名令成長。
是以，既然請求法官在疑問案件中構成更詳細的規定有上述那么多的利益，又有最高國民法院予以把關，經由過程此道路將常理引進司法和法令應當就不是不成以斟酌的。現實上，就今朝而言，無論是司法說明仍是領導性案例的出臺，就其成果而言都是構包養成了更詳細更有針對性的規定；而就其出臺的機制而言，也都是最高國民法院在擔任。筆者的提出無非在此基本長進一個步驟激活上級法院法官的發明力，讓他們與最高國民法院一路參加進步司法公信力、推動法令成長的工作中來，為完成司法公平、進步司法管理才能、增進法令成長進獻氣力！假如常理可以或許經由過程這個道路進進司法，并經由過程司法融進其實律例則(如司法說明、裁判要點)，那么法訴訟法時就可以重視常理，從而在包管本質公道性的條件下盡能夠與大眾堅持分歧的態度，削減爭議判決的發生。
五、結語：左右開弓的應對之道
爭議判決的高曝光率在不竭搖動和腐蝕著大眾對司法的信念，這與進步司法管理才能的年夜趨向嚴重不符。但其發生的緣由，無論從直覺上仍是本質上，都是由於法官對其他原因的斟酌壓過了常理；而為了證成其結論，從技巧上，法官便在判決書中對案件現實停止了水平分歧的剪輯。請求法官必需在判決書中對當事方提出的法令看法或貳言停止有用回應，是防止案件現實被不妥剪輯的有用道路，也是削減爭議判決的直接方式。而請求法官在司法經過歷程中以本質公道性為指針來斟酌社會常理，則是削減爭議判決的直接思緒。但要包養網排名做到這一點，就必需答應甚至請求法官在疑問案件中構成與案件爭點相干的、更為詳細的規定，經由過程司法吸納常理。盡管做到這一點今朝還存在良多艱苦，如體系體例的局限、法官本質的局限等，但有最高國民法院的把關，信任被付與權利、義務和委以信賴的上級法院法官必定會越做越好，爭議判決也會隨之削減，我們的司法公信力也會是以而不竭進步，司法管理才能也會隨之晉陞。
①拜見張明楷：《案件現實的認定方式》，《法學雜志》2006年第2期。
②拜見王利明：《平易近法案例剖析的基礎方式切磋》，《政法論壇》2004年第2期。
③拜見廣東省廣州市中級國民法院(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決書。
④拜見廣東省廣州市中級國民法院(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書。
⑤相似剖析，拜見周安平：《許霆案的平易近意：依照年夜數法例的剖析》，《中外法學》2009年第1期。
⑥拜見山東省聊城市中級國民法院(2016)魯15刑初33號刑事附帶平易近事判決書。
⑦拜見陳長生：《嘗鼎一臠——從細節處考核于歡能否組成合法防衛》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6f34c4e20102ww41.html，2018-07-02。
⑧對“于歡案”的剖析，拜見梁治平：《“辱母”困難：中國社會轉型時代的情—法關系》，《中法律王法公法律評論》2017年第4期。
⑨拜見云南省曲靖市中級國民法院(2002)曲刑初字第66號刑事判決書；云南省高等國民法院(2002)云高刑終字第1397號刑事裁定書。
⑩“許霆案”異樣可以說是因銀行錯誤而招致儲戶取款受責，但與何鵬分歧的是，許霆是明知本身的賬戶中只要175塊多錢而應用機械毛病提取不屬于本身(由於所提之金錢不在本身賬戶內)的錢款，而何鵬提取的則是曾經存在于本身賬戶中的金錢。
(11)詳細拜見四川省瀘州市納溪區國民法院(2001)納溪平易近初字第561號平易近事判決書；四川省瀘州市中級國民法院(2001)瀘平易近一終字第621號平易近事判決書。關于“瀘州繼續案”的會商，拜見鄭永流：《品德態度與法令技巧——中德情婦遺言案的比擬和評析》，《中法律王法公法學》2008年第4期；何海波：《何故符合法規？對“二奶繼續案”的詰問》，《中外法學》2009年第3期。
(12)拜見蘇力：《送法下鄉——中國下層司法軌制研討》，北京年夜學出書社2011年版，第144～169頁。
(13)相似的剖析，拜見陳愛蓓：《刑事錯案成因的法外考核——兼談影響刑事司法的若干訴訟文明原因》，《社會迷信論壇》2009年第2期；陳坤：《疑問案件、司法判決與本質衡量》，《法令迷信》2012年第1期；王彬：《司法判決中的本質衡量及其尺度》，《法商研討》2013年第6期。現實上，傳統及近代中國司法經過歷程中對法外原因的斟酌更多，拜見劉文艷：《訴訟中的法外原因——以五十個平易近國新繁檔案為例》，載里贊主編：《近代法評論》(總第3卷)，法令出書社2011年版，第81～120頁。
(14)這也合適司法經過歷程的普通特色：法官在初閱現實后即感到應當實用某個法條，然后應用這個法條得出一個初步的結論，再前往來驗證這個結論的靠得住性，顛末反復試錯，直至構成心坎簡直信。
(15)拜見蘇力：《送法下鄉——中國下層司法軌制研討》，北京年夜學出書社2011年版，第144～169、193～215頁。
(16)拜見儲槐植、汪永樂：《刑法因果關系研討》，《中法律王法公法學》2001年第2期。
(17)拜見鄧建鵬：《清代州縣訟案的裁判方法研討——以黃巖訴訟檔案為考核對象》，《江蘇社會迷信》2007年第3期。
(18)See R v Secretary of State for Exiting the European Union,[2017]UKSC 5.
(19)拜見廣東省高等國民法院(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定書。
(20)例如可以說明說，不妥得利僅限于消極主動地接收因別人之錯誤而為怒不可遏。自己所包養把持的財物，可以涵蓋聽任的心態；但不包含所謂的“直接居心”，即經由過程積極作為應用本身的某種方便取得本不屬于本身的財物。
(21)Lochner v.New York,198 U.S.76(1905).
(22)將《最高國民法院關于印發〈全法律王法公法院審理經濟犯法案件任務座談會紀要〉的告訴》[法發(2003)167號]代回到《中華國民共和國刑法》第382條構成以下規定：在各級國度權利機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公事的職員，應用職務上的方便，併吞、竊取、說謊取或許以其他手腕不符合包養網法令占有公共財物的，組成貪污罪。
(23)關于若何構成司法說明，拜見周道鸞：《論司法說明及其規范化》，《中法律王法公法學》1994年第1期；曹兵士：《最高國民法院裁判、司法說明的法令位置》，《中法律王法公法學》2006年第3期；胡巖：《司法說明的前生后世》，《政法論壇》2015年第3期。
(24)拜見陳甦：《司法說明的建構理念剖析——以商事司法說明為例》，《法學研討》2012年第2期。
(25)拜見黃澤敏、張繼成：《領導性案例徵引方法之規范研討——以將裁判要點作為排他性判決來由為焦點》，《法商研討》2014年第4期。
(26)See Donoghue v Stevenson,(1932)AC 52.
(27)拜見[英]魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯：《英法律王法公法中的先例》，苗文龍譯，北京年夜學出書社2011年版，第60頁。
(28)現實上，就歹意提取不屬于本身的年夜額錢款這一點而言，筆者以為許霆的行動依然組成偷盜罪。
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